Ortak velayet Türk hukukunda yasal zemini olmayan bir konudur. Türk hukukundaki tek ortak velayet Medeni Kanun’un 336. Maddesinde düzenlen “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba çocuğun velayetini birlikte kullanırlar.” maddesidir. Bu da evlilik süresince geçerlidir.
Yani ortak velayet, velayetin evlilik birliği devam ettiği sürece anne ve baba tarafından aynı anda kullanılmasıdır. Ebeveynler çocukla ilgili kararları ortak bir şekilde alır. Velayet herhangi geçerli bir yasal sebep olmaksızın ortak velayet anne ve babadan alınamaz.
Boşanma durumunda ise velayet anne ya da babadan birine verilir. Türk hukuk sisteminde olmayan bu uygulama son yıllarda anne ve babanın velayeti birlikte kullanması istemesi ile ortaya çıkmıştır. Mahkemelerden de bu yönde kararlar çıkmaya başlamıştır.
Çocuğun her iki ebeveyniyle de ilişkisinin devam etmesini sağlayan bu uygulama kimi zaman boşanmanın verdiği hınçla birbirine iyi davranmayan anne ve babanın yarattığı sorunları beraberinde getirebilir.
ORTAK VELAYET NEDİR?
Ortak velayet Türk hukukunda olmayan bir düzenlemedir.
Daha doğrusu evlilik birliği içine var olan ama boşanma durumunda olmayan bir uygulamadır.
Tanımı ise “boşanma sonrasında çocuğun bakımı, eğitimi, gözetimi ile ilgili meseleleri kapsayan velayet hakkının eşlerin her ikisine de verilmesi” şeklindedir.
Bu durumda artık eş olmayan taraflar ebeveynlik görevlerini birlikte yapar, çocukla ilgili kararları birlikte alırlar. Çocuğun eğitimi, sağlığı, sosyal yaşamı gibi konularda ortak çocuğun menfaatini gözeterek ortak bir karar verip ve giderlere birlikte katılırlar.
Dediğimiz gibi bu konu hukuk sistemimizde yeri olmayan bir konudur, bu nedenle de oldukça tartışmalıdır. Kanunda yer almadığı için de Yargıtay içtihatları ile Milletlerarası Hukuk hükümlerine göre karar verilmektedir.
Öte yandan daha önce Yargıtay da ortak velayetin söz konusu olamayacağı yönünde kararlar almışsa da Yargıtay 2. Hukuk Dairesi velayetin birlikte kullanılması konusunda tarafı olduğumuz milletlerarası antlaşmalar sebebiyle 2017 tarihli kararında bunun mümkün olabileceği yönünde karar vermiştir.
O günden bu yana da sayısı az da velayetin iki ebeveyne de verildiği vakalar olmuştur.
ORTAK VELAYETİN ŞARTLARI
Dediğimiz gibi velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılması hakkında Türk iç hukukunda bir düzenleme yok. Hatta Medeni Kanun’a göre boşanma sonrasında velayet taraflardan birine verilir, diğer tarafın çocuk ya da çocuklarla ilişkisinin şartlarını da mahkeme belirler.
Bu nedenle ortak velayet konusunda standartlaşmış koşullar yoktur. Bu noktada yapılması gereken en önemli şey velayetin birlikte kullanılmasının çocuk için yararlı olacağı konusunda hakimi ikna etmektir. Zira bu kararı verecek kişi hakimdir.
Ayrıca verilmiş emsal kararlar göz önüne alınarak şartlar oluşturulmaya çalışılmaktadır.
Yargı kararlarına göre sayabileceğimiz ortak velayet şartları şöyledir:
- Anne ve babanın bu konuda istekli ve tam anlamıyla anlaşma sağlamış olması,
- Bu hususu boşanırken, boşanma dilekçelerinde belirtmeleri,
- Çocuğun üstün yararının bu olduğu konusunda hakimin ikna edilmesi gerekir.
- Çocuğun ortak velayeti kabul etmesi. Bu husus çocuk idrak yaşına sahipse geçerlidir. Hakim çocuğa durumu kabul edip etmediğini sorar.
ORTAK VELAYET NASIL ALINIR?
Ortak velayet boşanma davası sırasında alınabilir. Boşanma davasında hakim çocuğun velayetinin kimse olacağına karar verecektir. Bu noktada kadın ve erkek eş boşanma dilekçesinde ortak velayet istediklerini belirtmiş olmalıdır.
Dava sırasında velayet konusu da gündeme gelir ve hakimin değerlendirmesine göre velayetin nasıl olacağı anlaşılır. Mahkeme ve hakim velayetin ortak kullanılmasın akara verebileceği gibi tek bir tarafa da verebilir.
Boşanma davasında velayet bir kişiye verildiyse ve daha sonra ortak velayet isteği ortaya çıktıysa bu kez dava açmak gerekecektir. Velayetin değişikliği davası açılarak bu hak alınabilir.
ORTAK VELAYET VE NAFAKA SÜRECİ
Öncelikle baştan belirtelim ortak velayete karar verilmesi, çocuk için nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.
Anlaşma sürecinde öncelikle çocuğu kiminle birlikte yaşayacağı kararlaştırılmalıdır. Aynı şekilde çocuk için kimin, ne kadar nafaka ödeyeceği de belirlenmelidir.
Ebeveynler bu süreçte çocuğun giderlerine güçleri oranında katılsalar da hakim çocuğun ütün yararını gözeterek iştirak nafakası belirler.
Hakimin belirlediği nafakayla çocuğun tüm bakım giderlerinin karşılanması amaçlanır. Velayetin birlikte kullanılması durumunda ise eski eşler isterlerse nafakanın ortak karşılanması kararı verebilir. Böylece eşler hakimin tayin ettiği nafakayı ekonomik güçleri oranında ortak karşılarlar.
Bu konuda da Türk hukukunda hukuki bir düzenleme olmadığından oluşmuş içtihatlar göz önüne alınır ve genellikle hakimin değerlendirmesine göre uygulama şekillenir.
BOŞANMALARDA ORTAK VELAYET
Boşanmalarda kimi zaman çiftler velayeti tıpkı evliliklerinde olduğu gibi birlikte kullanmak isterler. Boşanma sebepler ne olursa olsun, isterse anlaşmalı isterse de çekişmeli boşanma olsun bu istekle hakimin karşısında çıktığında hakim öncelikle çocuğun yararını gözetir.
Ortak velayet için şartların oluşup oluşmadığına bakar. Yukarıda da değindiğimiz üzere çiftlerin bu konuda anlaşmaları ve bunu boşanma dilekçelerinde belirterek bir kere de mahkemede dile getirmeleri, çocuğun bunu kabul etmesi, hakimin ortak velayetten çocuğun faydasının olacağına ikna olması gibi şartların varlığı gerekmektedir.
Hakim ancak bu şartlar olgunlaştıysa ve kendisinde de bu durumun çocuğun yararına olacağı kanaati oluştuysa velayetin ortak kullanılması kararı verir.
Ancak burada dikkat çekmemiz gereken bir konu da var. Türk hukuk sisteminde konunun bulunmaması yani otak velayetin yasal zemininin olmaması nedeniyle hakimlerin çoğu bu talepleri geri çevirmekte ve velayeti tek bir tarafa vermektedir.
Boşanma Davasından Sonra Ortak Velayet Davası
Eğer boşanma davası sırasında ortak velayet talebi yapılmamışsa ve daha sonra bu karar verilmişse ay da boşanma sırasında hakim velayeti tek bir tarafa verdiyse daha sonra daha açmak tarafların hakkıdır. Bu durumda kadın ya da erkek ortak velayet için dava açabilir.
Diğer taraftan verilen velayetin birlikte kullanılması kararını değiştirmek isteyen taraf da istediği zaman velayetin değiştirilmesi davası açarak bu hükmün kaldırılmasını talep edebilir.
ORTAK VELAYETTE ÇOCUĞUN YURTDIŞINA ÇIKIŞI
Velayetin tek bir tarafta olduğu durumlarda çocuğun yurt dışına çıkışı, velayeti elinde bulundurmayan tarafın da iznine bağlıdır. Bu izin çocuk kaçırma vs. gibi durumların önüne geçmek amacıyla istenmektedir.
Velayetin birlikte kullanıldığı hallerde ise çocuğun yurtdışına çıkması/ çıkarılması, kimi zaman eşlerin ortak kararı ile olur. Kimi zaman da sadece bir taraf karar verir.
Konu tamamen somut olaya göre şekillenir. Öte yandan yurtdışında kalınacak süre de izin verilip verilmemesi üzerinde etkilidir.
Ancak ortak velayette bile eşlerin bu konuda anlaşamaması mümkündür.
Diğer eşten izin alınması gereken hallerde izin alınmadan çocuk yurtdışına çıkarılırsa bu, hakkın kötüye kullanımı anlamına gelir. Keza taraflardan biri izin verilmesi gereken hallerde kötü niyetli olarak izin vermiyorsa bu da hakkım kötüye kullanımıdır. Her iki durumda da taraflar isterlerse velayetin değiştirilmesi davası açabilir.
ORTAK VELAYET DAVASI
Velayeti birlikte kullanmak isteyen ebeveynlerin dava yoluyla bu hakkı kazanabileceğini yukarıda da söyledik. Bunun için aile mahkemesinde velayet değiştirme davası açılır. Anne ve baba bu durumun çocuk için daha uygun olduğunu ve kendilerinin bunu suistimal etmeyeceğini hakime inandırmak zorundadır. Zira Türkiye’de boşanmalarda anlaşmalı da olsa çekişmeli de olsa çocuk eşler tarafından birbirine karşı koz olarak kullanılmaktadır. Eski eşler bu durumun yaşanmayacağını hakime anlatmak ve onu ikna etmek zorundadır.
Türkiye’de bir davada “ortak velayet” kararı çıkması ise yakın bir tarihte yaşanmıştır. İzmir 4. Aile Mahkemesi 27.05.2009 tarih ve 448 E. 470 K. numaralı kararı ile tarafların velayet hakkını birlikte kullanılması hükme bağlamıştır.
Yargıtay da 20.02.2017 tarihinde ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına karar vermiştir.
VELAYETİN BİRLİKTE KULLANILMASININ AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI
Velayetin anne ve baba tarafından ortak kullanılması hem avantaj hem de dezavantaj yaratan bir durumdur. Ancak avantajları çocuğun anne ve babasının kendisi için bir araya gelebildiğini göstermesi açısından daha fazladır. Anne ve baba evliliklerini bitirmiş bile olsalar çocuğun ebeveyni, anne ve babası olmaktan vazgeçmediklerini bu yolla ortaya koyar.
Avantajları alt alta sıralamak gerekirse:
- Anne ve babanın çocuk için birbirine destek olmasını sağlar.
- Sadece annenin ya da sadece babanın çocukla ilgilenmesi değil ikisinin de onun yanında olmasını getirir.
- Çocukla ilgili konularda iş bölümü yapılabilir.
- Çocukta anne ya da babasından vazgeçme duygusu oluşmaz. Çocuk her iki ebeveyniyle de ilişkisini eskisi gibi devam ettirebilir.
- Çocukla ilgili konularda ebeveynlere eşit derecede hak ve sorumluluk verir.
- Dezavantajları sıralamak gerekirse:
- Çocuğun anne ve babasının yeniden bir araya gelebileceği umuduna kapılmasına neden olabilir.
- Çocukta sorgulamalara neden olur.
- Anne ve baba arasında çocuk ile ilgili herhangi bir anlaşmazlık çocuğa yansıyabilir.
- Bazen ortak karar amanın zor olması çocuğun hayatını olumsuz etkileyebilir.
- Anne ve babanın farklı konularda farklı düşünmeleri çocuğun ikilem yaşamasına neden olabilir
ORTAK VELAYETTE AVUKAT DESTEĞİ
Ortak velayet almak isteyen ebeveynler bu süreçte özellikle dava açılacaksa avukat desteği alırlarsa işlemlerin daha kolay yürümesini sağlayabilirler.
Konusunu uzmanı bir avukat onlara hangi adımları atmaları gerektiğini anlatacağı gibi, davada hakime daha net bir şekilde konunun anlatılabilmesi konusunda destek olur.
ORTAK VELAYET YARGITAY KARARI
Yazı boyunca atıfta bulunduğunuzu Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından verilen karar ortak velayetin Türkiye’de uygulanabileceğinin altını çizmiştir.
Karar şöyledir:
“Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336). Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. (T.C. Y A R G I TA Y 2. Hukuk Dairesi,
ESAS NO: KARAR NO: 2016/15771 2017/1737)
SIKÇA SORULAN SORULAR
Ortak velayet neleri kapsar?
Ortak velayet kapsamında anne ve baba evlilikleri devam ediyormuş gibi, çocukla ilgili kararları birlikte alır. Bu kararlar eğitimi, nerede yaşayacağı vb. konular olabilir. Bu kapsamda sorumluluklar da eşit derecede paylaşılır.
Ortak velayet nasıl kullanılır?
Boşanmanın ardından çocuğun bakımı ve gözetimi, eğitimi gibi konularda birlikte hareket edilmesi ile orak velayetin kullanımı gerçekleşir.
Çocukta ortak velayet nasıl olur?
Çocukta ortak velayet, mahkemenin bu yönde kara vermesiyle olur. Eski eşler çocuğun üstün yararı için velayet kavgasına girişmeden, onunla ilgili konularda tam bir fikir birliği içinde hareket ederler ya da etmelidirler.
Ortak velayet de nafaka verilir mi?
Nafaka ortak velayette de verilir. Velayetin birlikte kullanılması nafaka için bir indirim sebebi değildir. Ancak belirlenecek nafakayı ortak olarak karşılamak gibi orta bir yol bulunabilir.